وبلاگ مسائل حقوقی
» تحلیل کلی قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 (پارت دوم)
ششم ـ سابقه موضوع:
1ـ سابقه آسیب شناسی های اقتصادی اجتماعی: پس از انقلاب با رشد مهار نشده جمعیت و سیل تقاضا برای خانه دار شدن مردم توام با فقر و ضعف بنیه اقتصادی و از سویی دیگر عدم نظارت بر ثبت و فعالیت شرکتها صدها شرکت با سرمایه اسمی اندک (مثلاً یکصدهزارتومان) تشکیل و با سوء استفاده از نیاز و فقر مردم با امیدوار نمودن مردم به خانه دار شدن اقدام به اخذ مبالغی از مردم و خود داری از ایفاء تعهدات و کلاهبرداری های متعدد نمودند.
2ـ سابقه واکنش به معاملات معارض در حقوق کیفری ایران:
مطلب مرتبط
چگونه بهترین وکیل برای پرونده خود را پیدا کنیم؟الف ـ قانون راجع به مجازات انتقال مال غیر مصوب 1308 (تشدید شده با قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367)
ب ـ ماده 117 قانون ثبت مصوب 1310 : « هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول)حقی به شخصی یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهد معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»
3ـ سابقه فقهی حقوقی موضوع:
الف ـ از نظر بیع مال غیر موجود: چون در میان انواع عقود عقد بیع است که اثر انتقال مالکیت را داشته و در واقع کاملترین حق عینی که حق مالکانه است از طریق بیع حاصل می شود لذا همواره خریداران مایل بوده اند از این نوع عقد استفاده کنند اما به موجب ماده 338 قانون مدنی مصوب 1307که از فقه امامیه اقتباس شده است «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». با این تعریف مالکیت ساختمانی را که قرار است در آینده ساخته شود نمی توان در هنگام قرارداد که چیزی موجود نیست به خریدار انتقال داد. حد اکثر می توان «تعهدی کلی» بر ساخت و فروش داد. در اینصورت نیز حتی پس از ساخت نیز خریدار نمی تواند ادعای حقی عینی نسبت به ساختمان را داشته باشد زیرا حسب اصول حقوقی و موازین فقهی در فروش «عین کلی» تعیین «مبیع» بر عهده فروشنده است نه خریدار. ماده 361 ق.م نیز مقرر می دارد:« اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است». استاد فقید حقوق مرحوم دکتر کاتوزیان با درک اهمیت موضوع در تفسیر ماده 361 نوشت : «بطلان بیع در صورتی مسلم است که عین معین به عنوان تملیک مال موجود فروخته شود ولی در نفوذ بیع عینی که در آینده ساخته می شود (مانند آپارتمان و مبلی که سفارش داده شده) تردید است و صحت آن ترجیح دارد» {منبع : قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی}
دیگر حقوقدانان نیز در راستای رسالت خود برای ارائه تفسیری که به سود خریداران باشد با تمسک به سایر عناوین عقود و تعهدات از قبیل «مشارکت مدنی»، «بیع سهم مشاعی از زمین با شرط فعل احداث»، «تعهد به تملیک مال آینده پس از ایجاد (بیع معلق)»، «عقد صلح»، «قرارداد ماده 10 قانون مدنی» ذیل پوشش ماده 223 قانون مدنی که بیانگر اصل صحت معاملات است سعی در پر نمودن خلاء حقوقی به سود عدالت و انصاف اجتماعی نمودند.
ب ـ از نظر سررسید ثمن و مبیع:
انواع بیع از نظر موعد تحویل ثمن و مبیع عبارتند از نقد – نسیه – سلف – کالی به کالی
کلیه پیش فروش ها به دلیل موجل بودن عوضین منطبق بر عنوان بیع کالی به کالی بوده و این نوع بیع در فقه و قانون مدنی ایران از عقود باطله است.
4ـ سابقه از نظر الزام قانونگذار به ثبت معاملات عادی:
به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 ، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به اموال غیر منقول الزامی گردید و در جهت تضمین و تقویت این حکم ماده 48 ق. ث تصریح نمود سندی که باید به ثبت برسد اگر به ثبت نرسد در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.
5 ـ سابقه از نظر تجمیع عقود:
قانون پیش فروش ساختمان در ماده یک قراردادهای مختلف را در ذیل یک عنوان تجمیع نموده است. در سابقه قانونگذاری دیده شده است که گاه قانونگذار بنا بر مصلحتی از برخی جهات برخی از عناوین مختلف عقود را تجمیع نموده و مشمول یک حکم واحد قرار می دهد از جمله :
الف ـ با وجود آنکه عقد بیع و صلح اثر انتقالی دارد اما قانونگذار تمام عقود انتقالی را که در آن فروشنده(انتقال دهنده) شرطی برای بازپس گیری و انصراف از انتقال گذاشته است در ماده 33 قانون ثبت 1310 تحت عنوان «معاملات با حق استرداد» تجمیع نموده است و بی آنکه به ضوابط و اصول هر یک از عقود تعرضی یا مداخله ای نماید یا تغییری در آنها دهد فقط از نظر ثبت مالکیت، تقاضای ثبت مالکیت را فقط از فروشنده(انتقال دهنده) پذیرفته است نه از خریدار(انتقال گیرنده). مانند بیع با شرط خیار- بیع با شرط نذر – بیع با شرط وکالت – صلح یا هر عقد ناقله دیگر که متضمن حقی برای استرداد باشد.
فرض قانونگذار این بوده که در موارد بالا در واقع حقیقت معامله، انتقال مالکیت نبوده بلکه پوششی برای تضمین و وثیقه پرداخت دیون بوده است آنهم دیونی که غالباً جنبه ربوی داشته است.
ب ـ قانون موجر و مستاجر 1356 در ماده یک مقرر می دارد هر محلی که به هرعنوانی از قبیل اجاره، صلح منافع یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف دیگری داده بشود مشمول این قانون خواهد بود.
ج ـ ماده 595 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 :«هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، صلح، قرض و امثال آن جنس را با شرط اضافه معامله نماید ... ربا محسوب و جرم شناخته می شود».(در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 نیز همین تعریف آمده بود.)
در همه مثالهای بالا مداخله قانونگذار برای جلوگیری از خدعه در لباس عقود قانونی است تا عقود شرعی و قانونی پوششی برای ارتکاب تخلف یا فرار از حکم قانون نباشد.
د ـ ماده 47 قانون ثبت مصوب 1310 در راستای تامین نظم عمومی در معاملات، صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه و نیز کلیه عقود راجع به اموال غبر منقول را مشمول حکم مشترکی قرار داده است.(حکم ثبت اجباری)
6 ـ سابقه از نظر صدور شناسنامه ساختمان:
مطلب مرتبط
آیا عقد آریایی اعتبار دارد؟بند ز ماده 21 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به شناسنامه فنی و ملکی ساختمان اشاره نموده است. آیین نامه ماده 33 قانون مزبور( که به اشتباه تحت عنوان مبحث دوم مقررات ملی ساختمان- نظامات اداری از سوی دفتر امور مقررات ملی ساختمان وزارت مسکن و شهرسازی چاپ و منتشر شده است) توضیحات بیشتری در مورد این شناسنامه داده است.
میزان بلاگ
